- Son utilité.
- Son origine.
- Sa qualité.
- Ses divisions.
Objections
1. Il ne semble pas utile que les hommes légifèrent. L'intention de quiconque porte une loi, en effet, est que par elle les hommes deviennent bons, comme on l'a dit. Mais les hommes sont amenés par des conseils à vouloir le bien, plutôt qu'en étant contraints par des lois. Donc il n'était pas nécessaire de légiférer.
2. Aristote écrit : « Les hommes recourent au juge comme au droit vivant. » Or la justice vivante est supérieure à la justice inanimée telle qu'elle est contenue dans les lois. Donc il eût été mieux que l'exécution de la justice fût confiée à la décision des juges plutôt que d'être réalisée par une législation.
3. Toute loi exerce un rôle de direction sur les actes humains, comme il ressort des articles précédents. Or les actes humains portent sur des cas particuliers, qui sont en nombre infini ; il est donc impossible de soumettre à un examen suffisant ce qui concerne la conduite humaine sinon en confiant cet examen à quelque sage qui examine les cas particuliers. Il eût donc été préférable que les actes humains fussent dirigés par le jugement des sages plutôt que par une législation. Il n'était donc pas nécessaire de porter des lois humaines.
En sens contraire, S. Isidore écrit : « Les lois ont été faites afin que, par crainte de leurs sanctions, l'audace humaine fût réprimée, que l'innocence fût en sûreté au milieu des malfaiteurs, et que chez les méchants eux-mêmes la faculté de nuire fût refrénée par la crainte du châtiment. » Mais tout cela est nécessaire au genre humain. Donc il fut nécessaire de porter des lois humaines.
Réponse
Il ressort de ce qui précède qu'il y a dans l'homme une certaine aptitude à la vertu ; mais quant à la perfection même de la vertu, il faut qu'elle soit donnée à l'homme par un enseignement. Ainsi voyons-nous que c'est aussi par son ingéniosité que l'homme pourvoit à ses besoins, par exemple pour la nourriture et le vêtement. La nature lui en fournit les premiers éléments, à savoir la raison et les mains, mais non l'utilisation parfaite, ainsi qu'elle le fait pour les autres animaux, auxquels elle a procuré de manière suffisante vêtement et nourriture. Mais quant à cet enseignement dont il vient d'être question, l'homme ne saurait aisément se suffire à lui-même. De fait, la perfection de la vertu consiste surtout à éloigner l'homme des plaisirs défendus, auxquels l'humanité est principalement portée, en particulier la jeunesse, pour laquelle l'enseignement est plus efficace. C'est pourquoi il faut que les hommes reçoivent d'autrui cette sorte d'éducation par laquelle on peut arriver à la vertu. Certes, pour les jeunes gens qui sont portés à être vertueux par une heureuse disposition naturelle ou par l'habitude, et surtout par la grâce divine, il suffit d'une éducation paternelle qui s'exerce par les conseils. Mais, parce qu'il y a des hommes pervers et portés au vice, qui ne peuvent guère être aisément touchés par des paroles, il a été nécessaire que ceux-ci fussent contraints par la force et la crainte à s'abstenir du mal, de telle sorte qu'au moins en s'abstenant de mal agir, ils garantissent aux autres une vie paisible. Et puis, pour eux-mêmes, ils se voient amenés par une telle accoutumance à accomplir de bon gré ce qu'ils ne faisaient auparavant que par crainte ; et ainsi ils deviennent vertueux. Cette éducation qui corrige par la crainte du châtiment est donnée par les lois. Aussi fut-il nécessaire pour la paix des hommes et leur vertu de porter des lois. Parce que, dit le Philosophe, « l'homme, s'il est parfaitement vertueux, est le meilleur des animaux ; mais s'il est privé de loi et de justice il est le pire de tous » ; car l'homme possède les armes de la raison, dont les autres animaux sont dépourvus, pour assouvir ses convoitises et ses fureurs.
Solutions
1. Les hommes bien disposés sont plus aisément amenés à la vertu par des conseils qui font appel à leur volonté, que par la contrainte ; mais ceux qui sont mal disposés ne sont amenés à la pratique de la vertu qu'en y étant forcés.
2. Le Philosophe écrit « Il est préférable de tout régler par la loi plutôt que de tout abandonner à la décision des juges. » Il y a trois motifs à cela. — 1° Il est plus aisé de trouver quelques sages qui suffisent à porter de justes lois que d'en trouver un grand nombre pour juger droitement les cas particuliers. — 2° Les législateurs considèrent longtemps à l'avance ce qu'il faut établir par la loi, tandis que les jugements portés sur les faits particuliers s'inspirent de cas soulevés à l'improviste. Or l'homme peut voir plus aisément ce qui est juste à la lumière de nombreuses expériences qu'en face d'un cas unique. — 3° Les législateurs jugent pour l'ensemble des cas et en vue de l'avenir ; tandis que dans les tribunaux, les juges décident de cas actuels, vis-à-vis desquels ils sont influencés par l'amour, la haine, la cupidité. C'est ainsi que leur jugement est faussé.
Donc la justice vivante qu'est le juge ne se rencontre pas chez beaucoup d'hommes, et elle est changeante. C'est pourquoi il a été nécessaire de déterminer par la loi ce qu'il fallait juger dans le plus grand nombre de cas possible et de laisser peu de place à la décision des hommes.
3. Il faut confier aux juges certains cas individuels qui ne peuvent être prévus par la loi, selon le Philosophe ; par exemple, savoir ce qui a été fait ou n'a pas été fait, et d'autres choses semblables.
Objections
1. Il ne semble pas que toutes les lois humaines dérivent de la loi naturelle. Aristote écrit en effet : « On appelle juste légal ce que, au début, on pouvait indifféremment faire d'une manière ou d'une autre. » Mais dans ce qui vient du droit naturel, il est différent d'agir d'une manière ou d'une autre. Par conséquent, tout ce qui est établi par les lois humaines ne dérive pas de la loi naturelle.
2. Le droit positif se distingue du droit naturel, comme il ressort des analyses de S. Isidore dans son livre des Étymologies et d'Aristote dans les Éthiques. Mais ce qui dérive à titre de conclusions des principes généraux de la loi naturelle, relève de la loi de nature, on l'a vu. En conséquence, ce qui relève de la loi humaine ne dérive pas de la loi naturelle.
3. La loi de nature est la même pour tous. Le Philosophe dit en effet : « Le droit naturel est celui qui a partout le même pouvoir. » Donc, si les lois humaines dérivaient de la loi naturelle, il s'ensuivrait qu'elles seraient, elles aussi, identiques chez tous. Ce qui est évidemment faux.
4. Tout ce qui découle de la loi naturelle, répond à une raison. Mais « on ne peut pas toujours rendre raison de toutes les lois établies par nos aînés », dit Justinien. Par conséquent toutes les lois humaines ne dérivent pas de la loi naturelle.
En sens contraire, Cicéron écrit : « Ce sont les réalités nées de la nature et éprouvées par la coutume qu'ont sanctionnées la crainte et le respect des lois. »
Réponse
S. Augustin déclare : « Il ne semble pas qu'elle soit une loi, celle qui ne serait pas juste. » C'est pourquoi une loi n'a de valeur que dans la mesure où elle comporte de la justice. Or, dans les affaires humaines, une chose est dite juste du fait qu'elle est droite, conformément à la règle de la raison. Mais la règle première de la raison est la loi de nature, comme il ressort des articles précédents. Aussi toute loi portée par les hommes n'a raison de loi que dans la mesure où elle dérive de la loi de nature. Si elle dévie en quelque point de la loi naturelle, ce n'est plus alors une loi, mais une corruption de la loi.
Il faut savoir cependant qu'il y a une double dérivation de la loi naturelle : d'une part, comme des conclusions par rapport aux principes ; d'autre part, comme des déterminations de règles générales. Le premier mode ressemble à celui des sciences, où les conclusions démonstratives se déduisent des principes. Quant au second mode, il ressemble à ce qui se passe dans les arts, quand les modèles communs sont déterminés à une réalisation spéciale ; tel est le cas de l'architecte qui doit préciser la détermination de la forme générale de maison à telle ou telle structure d'habitation. Donc, certaines dispositions légales dérivent des principes généraux de la loi naturelle à titre de conclusions ; ainsi le précepte : « Il ne faut pas tuer » peut dériver comme une conclusion du principe : « Il ne faut pas faire le mal. » Mais certaines dispositions légales dérivent des mêmes principes à titre de détermination ; ainsi la loi de nature prescrit que celui qui commet une faute soit puni ; mais qu'il soit puni de telle peine, est une détermination de la loi de nature.
On retrouve donc ces deux sortes de dispositions légales dans la loi humaine. Mais celles qui relèvent du premier mode ne sont pas seulement contenues dans la loi humaine comme prescrites par cette loi ; mais elles tiennent de la loi naturelle une partie de leur pouvoir. Quant à celles qui répondent au deuxième mode, elles tiennent leur pouvoir de la loi humaine seule.
Solutions
1. Aristote parle de ce qui est prescrit par la loi sous forme de détermination ou de spécification des préceptes de la loi de nature.
2. Cet argument est valable pour ce qui dérive de la loi de nature à titre de conclusion.
3. Les principes généraux de la loi de nature ne peuvent pas s'appliquer à tous les cas d'une façon identique, à cause de la grande variété des affaires humaines. C'est de là que vient la diversité de la loi positive chez les peuples divers.
4. Il faut entendre cette parole de Justinien des dispositions légales introduites par les anciens relativement aux déterminations particulières de la loi naturelle ; envers ces déterminations, le jugement des experts et des hommes prudents se comporte comme envers les principes généraux, en ce sens qu'ils voient aussitôt ce qu'il faut déterminer le plus opportunément dans un cas particulier. C'est pourquoi Aristote dit qu'en de telles matières « il faut tenir compte des avis indémontrables et des opinions des experts, des anciens et des hommes prudents, non moins que des vérités démontrées ».
Objections
1. Il semble que S. Isidore ait décrit de manière inexacte le caractère de la loi positive quand il a dit : « La loi sera honnête, juste, réalisable selon la nature et la coutume du pays ; adaptée au temps et au lieu; nécessaire, utile ; elle sera claire aussi, afin qu'elle ne contienne rien qui soit trompeur en raison de son obscurité ; écrite non pas en vue d'un intérêt privé, mais pour l'utilité commune des citoyens. » Auparavant il avait défini le caractère de la loi par trois conditions, en disant : « La loi sera tout ce que la raison établira, pourvu que cela soit en harmonie avec la religion, s'accorde avec la discipline des mœurs, favorise le bien public. » Il semble donc superflu que dans la suite il ait multiplié les caractéristiques de la loi.
2. La justice, d'après Cicéron, est une partie de l'honnêteté. Il était donc superflu d'ajouter le mot « juste » après avoir écrit le mot « honnête ».
3. Selon S. Isidore lui-même, la loi écrite s'oppose à la coutume. Dans la définition de la loi, on ne devait donc pas dire qu'elle serait conforme à la coutume du pays.
4. On dit qu'une chose est nécessaire de deux manières. Il y a le nécessaire absolu quand il est impossible qu'il en soit autrement ; le nécessaire ainsi entendu échappe au jugement des hommes ; et c'est pourquoi une nécessité de cette sorte ne relève pas de la loi humaine. Mais le nécessaire peut aussi s'entendre par rapport à une fin à réaliser ; et cette nécessité se confond avec l'utilité. Par conséquent il est superflu de mettre l'un et l'autre, — « nécessaire » et « utile » — dans cette définition.
En sens contraire, l'autorité de S. Isidore doit suffire.
Réponse
Tout être qui est un moyen pour une fin doit avoir une forme déterminée en proportion avec cette fin : par exemple, la forme de la scie la rend capable de couper, dit Aristote. Et toute chose soumise à la règle et à la mesure doit posséder une forme proportionnée à cette règle et à cette mesure. Or, la loi humaine remplit cette double condition : elle est un moyen ordonné à une fin ; et elle est une sorte de règle et de mesure, réglée elle-même par une mesure supérieure, laquelle est double : la loi divine et la loi de nature, selon ce que nous avons dit plus haut. Le but de la loi humaine, c'est l'utilité des hommes, comme l'affirme Justinien. C'est pourquoi, en décrivant les caractéristiques de la loi, S. Isidore a posé d'abord trois éléments : « qu'elle soit en harmonie avec la religion », en ce sens qu'elle soit conforme à la loi divine ; « qu'elle s'accorde avec la discipline des mœurs », en ce sens qu'elle soit conforme à la loi de nature ; enfin « qu'elle favorise le salut public », en ce sens qu'elle soit adaptée à l'utilité des hommes.
Toutes les autres conditions qui suivent se ramènent à ces trois chefs. Que la loi humaine doive être honnête, cela revient à dire qu'elle soit en harmonie avec la religion. Si l'on ajoute : qu'elle soit juste, réalisable selon la nature et la coutume du pays, adaptée au temps et au lieu, cela signifie que la loi devra être adaptée à la discipline des mœurs. La discipline humaine, en effet, se définit : 1° par rapport à l'ordre de la raison, et c'est ce qu'on exprime en disant que la loi est juste. — 2° par rapport aux facultés de ceux qui agissent. Car une éducation doit être adaptée à chacun selon sa capacité, en tenant compte également des possibilités de la nature humaine (ainsi ne doit-on pas imposer aux enfants ce qu'on impose à des hommes faits) ; elle doit enfin être adaptée aux usages, car un individu ne peut pas vivre comme un solitaire dans la société, sans se conformer aux mœurs d'autrui. — 3° La discipline doit être en rapport avec telles circonstances données, d'où : la loi sera adaptée au temps et au lieu. Les autres qualités de la loi qui sont ensuite énumérées, sous les vocables : nécessaire, utile, etc., reviennent à dire que la loi doit favoriser le salut public. La nécessité vise l'éloignement des maux; l'utilité, l'acquisition des biens ; la clarté, le soin d'exclure le dommage qui pourrait provenir de la loi elle-même. Enfin que la loi soit ordonnée au bien commun, comme on l'a dit plus haut, c'est ce que montre la dernière partie de l'analyse.
Solutions
Cela répond aux objections.
Objections
1. Il semble que la division des lois humaines ou du droit humain proposée par S. Isidore ne soit pas juste. Sous cette notion de droit, en effet, il comprend « le droit des gens » ainsi nommé, comme lui-même le reconnaît, « parce que presque toutes les nations en font usage ». Mais il dit lui-même que le droit naturel « est commun à toutes les nations ». Donc le droit des gens ne fait pas partie du droit positif humain, mais plutôt du droit naturel.
2. Tout ce qui possède un pouvoir identique ne semble pas différer par la forme, mais seulement par la matière. Or les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes et tout ce qu'Isidore énumère en ce genre ont tous même force, et ne doivent donc différer que selon la matière. D'autre part, dans le domaine de l'art, on ne tient pas compte d'une telle distinction, car elle peut se multiplier à l'infini. Donc il ne convient pas d'introduire une telle division dans les lois humaines.
3. De même qu'il y a dans la cité des princes, des prêtres et des soldats, il y a aussi d'autres fonctions réparties entre les citoyens. Il semble donc qu'à côté du « droit militaire » et du « droit public » qui est l'affaire « des prêtres et des magistrats », il faudrait aussi faire mention d'autres droits, relatifs aux autres fonctions de la cité.
4. Ce qui existe par accident doit être laissé de côté. Or, il est accidentel à la loi d'être portée par un homme ou par un autre. Il est donc anormal de distinguer les lois par les noms des législateurs, en les appelant loi Cornelia, Falcidia, etc.
En sens contraire, l'autorité de S. Isidore doit suffire.
Réponse
Tout être peut prêter à une division, selon l'essentiel et d'après ce qui est contenu dans sa raison même. Ainsi, dans la notion d'« animal » on comprend l'âme, qui est raisonnable ou non ; c'est pourquoi le genre animal se divise à titre propre et essentiel, en raisonnable et non raisonnable ; il ne se diviserait pas selon le blanc et le noir, car cela est absolument étranger à sa notion propre. Or, il y a beaucoup d'éléments dans la notion de la loi humaine, et selon n'importe lequel d'entre eux cette loi peut prêter à une division qui lui soit propre et essentielle.
1° C'est un caractère essentiel de la loi humaine de dériver de la loi de nature, nous l'avons dit. De ce point de vue, le droit positif se divise en droit des gens et en droit civil, selon les deux modes de dérivation de la loi naturelle que nous avons décrits. Car au droit des gens se rattache ce qui découle de la loi de nature à la manière de conclusions venant des principes, par exemple les achats et ventes justes, et autres choses de ce genre, sans lesquelles les hommes ne peuvent vivre en communauté ; et cela est de droit naturel parce que « l'homme est par nature un animal social », comme le prouve Aristote. Quant à ce qui dérive de la loi de nature à titre de détermination particulière, cela relève du droit civil, selon que chaque cité détermine ce qui lui est le mieux adapté.
2° Il est essentiel à la notion de loi, d'avoir pour objet le bien commun de la cité. De ce point de vue, la division de la loi humaine peut se prendre de la diversité de ceux qui contribuent spécialement par leur labeur au bien commun : tels sont les prêtres qui prient Dieu pour le peuple, les magistrats qui le gouvernent, et les soldats qui combattent pour son salut. C'est pourquoi les législations spéciales sont adaptées à ces catégories de citoyens.
3° Il est essentiel à la loi humaine d'être instituée par celui qui gouverne l'ensemble de la cité. De ce point de vue, on distingue les lois humaines d'après les régimes politiques différents. Selon la description d'Aristote, l'un de ces régimes est la monarchie, la cité étant sous le gouvernement d'un chef unique ; en ce cas on parle des constitutions des princes. Un autre régime est l'aristocratie, qui est le gouvernement par une élite d'hommes supérieurs ; on parle alors de sentences des sages et aussi de sénatus-consultes. Un autre régime est l'oligarchie qui est le gouvernement de quelques hommes riches et puissants ; alors on parle de droit prétorien qui est appelé aussi honorariat. Un autre régime est celui du peuple tout entier ou démocratie ; et on parle alors de plébiscites. Un autre régime est la tyrannie, régime totalement corrompu; aussi ne comporte-t-il pas de loi. Il y a enfin un régime mixte, composé des précédents, et celui-là est le meilleur ; et en ce cas, on appelle loi « ce que les anciens, d'accord avec le peuple, ont décidé », dit S. Isidore.
4° Il est essentiel à la loi humaine de diriger les actes humains. De ce point de vue, on distingue les lois suivant leurs objets ; et parfois en ce cas on leur donne les noms de leurs auteurs ; par exemple, on dit la loi Julia, sur les adultères ; la loi Cornelia, sur les tueurs, et ainsi de suite, non pas pour leurs auteurs, mais bien plutôt pour leur matière.
Solutions
1. Le droit des gens est de quelque manière naturel à l'homme, en tant que celui-ci est un être raisonnable, parce que ce droit dérive de la loi naturelle comme une conclusion qui n'est pas très éloignée des principes. C'est pourquoi les hommes sont facilement tombés d'accord à son sujet. Toutefois, il se distingue du droit naturel strict, surtout de celui qui est commun à tous les animaux.
2.3.4. Ce que nous avons dit répond aux autres objections.